近年来，医疗损害赔偿案件逐年上升，已成为社会关注的焦点，不仅在国内此类案件有所上升乃至世界范围内也有逐年上升的趋势。医疗损害赔偿案件成为法院审理的难点，在此类案件中，作为重要证据的医疗事故鉴定结论更成为各方当事人争执的焦点，作为医学知识欠缺的法官更是对医疗事故鉴定结论未能深刻认识。确有单独对医疗事故鉴定结论在医疗损害赔偿案件中存在问题及采取相应对策研讨之必要，本文试对现行医疗事故鉴定存在的问题及引入专家证人制度之必要进行阐述，以期加强认识，提高审理此类案件的司法水平。

　　一、存在的问题

　　（一）医疗事故鉴定的诉讼属性

　　首先应当明确医疗事故的概念。《医疗事故处理条例》第2条对“医疗事故”的界定是：“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在治疗过程中，违反医疗卫生管理条例、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”从该定义我们可以得出医疗事故的4个构成要件：①有违法的医疗行为存在（此处“法”作广义理解，不仅指法律法规，还包括诊疗护理规范、常规等）；②造成患者人身损害；③违法行为与损害后果之间存在因果关系；④加害人主观过失。

　　医疗事故鉴定是对医疗行为是否属于医疗事故的鉴定。具体说来，就是对医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，是否存在医疗过失，医疗过失与人身损害后果之间是否存在因果关系，医疗过失在医疗事故损害后果中的责任程度进行鉴定。在审判实践中，某些法院及当事人经常还把是否进行医疗事故鉴定作为医疗纠纷的前置程序或必经程序，并且，许多案件的一审、上诉甚至再审的判决之完全对立，就是由于鉴定结论不同。可见，医疗事故鉴定及其结果如何，有时几乎决定着诉讼的成败。

因此，在诉讼中，医疗事故鉴定的重要性在于，它不仅是纠纷中明确是非责任的关键环节，并且还是医方举证的最重要的证据，更是法院判定是否赔偿的重要依据。

　　（二）现行医疗事故鉴定存在的问题

　　现行医疗事故鉴定所依据的《医疗事故处理条例》，于2002年卫生部继废止原《医疗事故处理办法》而颁布。新《条例》虽然较之原《办法》有很大的进步，但司法实践中仍存在着诸多的不足，主要是：

　　1、医疗事故鉴定体制本身无法保证公正和客观

2002年新的《医疗事故处理条例》规定中将医疗事故的鉴定由卫生行政部门转移到医学会，但仍未从根本上转变“自我鉴定”模式。从立法的初衷和理论上而言，医学会应该是不隶属于任何机关或组织的、独立的医学性社会团体法人，从而可以保持中立。但实际情况并非如此。目前我国的医学会属于半官方性质，其成员大多是隶属于行政系统，并且医学会大部分成员还是当事医院的领导或医生。在此体制下，“行业护短”现象不能避免，医疗事故鉴定的公正性和客观性无法保证。

　　2、当事人对医疗事故鉴定结论无法质证

一方面，由于医学问题的极端科学性和专业性，即使鉴定结论存在瑕疵，当事人因不具备相关的专业知识也无法举证反驳，更不可能做到推翻鉴定结论的效果；另一方面，当事人无从知晓鉴定的过程，无法举证鉴定是否违法，加之在司法实践中，鉴定人很少出庭接受质证，因而当事人难于提出有异议的理由及根据，或者是，鉴定人即使出庭，只有在法官许可的情况下，当事人才被允许发问。由此看出，鉴定人实际上并不是质证的对象和客体，限制了当事人的质证权。

　　3、法官对鉴定结论的审查流于形式

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第29条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列七个方面的内容：委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；委托鉴定的材料；鉴定的依据及使用的科学技术手段； 对鉴定过程的说明； 明确的鉴定结论； 对鉴定人鉴定资格的说明； 鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”从该法条内容上看，其仅仅简单地规定了对鉴定结论形式上的审查。司法实践中，法官基本上也仅就以上内容进行审查，在当事人没有提出足以反驳的相反证据和理由时，法官即认定该鉴定结论的证明力，并以此作为定案的依据。

　　4、医疗事故启动程序的规定不利于保护患方当事人利益

根据《医疗事故处理条例》第20条规定，医疗事故鉴定的启动是“卫生行政部门交由医学会组织鉴定或由双方当事人共同委托医学会组织鉴定”。也即发生医疗事故后，要么等待卫生行政部门移送鉴定，要么双方共同委托鉴定。第一种方式，卫生行政部门很可能因为部门利益而迟迟不予移送鉴定，纠纷不能及时得到解决；第二种方式，相对于传统的由法院指定鉴定有一定进步，但该法条有条件限制，即必须是“双方当事人共同委托医学会”。试想，医疗纠纷发生后，患方怎么可能心平气和地要求和医方一起“共同”鉴定？在没有中立的权威机构监督下，患方又何以信任由同带一个“医”字的医学会进行鉴定？而作为一方当事人，患者又无权单独启动鉴定。故此规定的实际操作意义不大，不利于保护患方当事人的权益。

　　5、医疗事故鉴定结论的证据力问题

我国民事诉讼证据包括七种形式，即书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。医疗事故鉴定结论作为一般证据，只能归为鉴定结论，但它又不同于一般的鉴定结论。根据《民事诉讼法》第72条及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第25条、第26条之规定，对专门问题需要鉴定的由人民法院委托；当事人申请鉴定的应在举证期限内向法院提出，双方协商鉴定的也要经法院同意。但是，《医疗事故处理条例》第20条规定了医疗事故鉴定的启动方式是“卫生行政部门交由医学会组织鉴定或由双方当事人共同委托医学会组织鉴定”，那么，此时的鉴定就不是法院委托的，属于非司法鉴定；其委托的时间也在提起诉讼之前。因而，依《医疗事故处理条例》进行的鉴定及其形成的鉴定结论，其证据力值得质疑。

　　二、解决问题的对策

　　（一）专家证人制度引入医疗事故诉讼的必要性

　　医疗事故鉴定存在诸多问题，若不对其鉴定结论进行全面的审查，难于保证案件判决的公正性和准确性。对鉴定结论的全面审查，包括形式上的合法性和内容上的真实性、科学性，前者是形式上的审查，主要是法律问题，后者是实质性的审查，主要是医学问题。由此带来的问题是，法官如何对医学问题进行实质性审查？例如，对于小肠破裂是否是取节育环术所致的医疗事故类似的鉴定，法官几乎没有能力或者说不可能对这种类似问题的医疗事故鉴定结论进行实质性审查。所谓“术业有专攻”，法官不是医学专家，我们很难要求也不期望法官能够对医疗事故鉴定结论这样的科技证据予以全面审查。

　　但是，医疗事故鉴定结论对于案件的整个裁判的重要作用又不可估量。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第71条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”而在当事人无法举证反驳，法官也没有能力审查的情况下，该医疗事故鉴定结论如何进行实质审查？我们可以看出，法官在这方面发挥的作用已经很小甚至无法发挥作用，因此，在诉讼中，必须要有那么一个可以帮助法官对鉴定结论的实质内容充分认知以达到明辨是非最终做出公正裁判的人。

　　专家证人正是以其特殊的职能及地位弥补医疗事故鉴定的缺陷。专家证人由各方聘请并依各方出庭，经过事实说明、核实证据、发表意见、接受询问等方式进行庭审质证。专家证人虽然有法庭职责优先的义务，即专家利用其专业知识帮助法官解决有关诉讼程序问题的职责优先于对向其作出指示的人或支付费用的人的义务，但是，由于专家证人始终还是接受双方存在利益冲突的当事人的聘请而行为，这就使庭审质证具有了相互对抗性。也正是在这种对抗机制下，使双方专家证人甚至包括医学会鉴定人（如果其出庭的话）互相揭露各自对医疗事故鉴定的“偏见”，所谓“真理越辩越明”，在这场论战中，处于局外人的法官，将会对案情有更加透彻的了解，进而只须从法律专业的角度，对专家证人的意见证据进行“过滤”，最终超然、中立、公正地作出判决。

　　（二）专家证人制度在我国医疗事故赔偿诉讼中的发展空间

　　在现代科技日益渗透到医学领域的今天，医疗赔偿纠纷日益增多，医疗行为是否造成损害，与损害的因果关系，损害的程度，多个原因造成一个损害时各损害的比例等问题，都是正确判定是否赔偿和赔偿多少的重要依据。医疗事故鉴定本身理应可以解决这些问题，但是从对2002年颁布的《医疗事故处理条例》分析可以看出，新规定仍然无法在医疗事故鉴定的体制及程序等方面得以完善，因此，专家证人制度在医疗事故赔偿诉讼中有巨大的发展空间，体现在以下几个方面：

　　第一，扩张法官感知。这是专家证人最主要的作用。专家证人在查明案件事实，认定案件性质方面发挥着不可替代的作用，使法官对基本事实的认定不至于“不懂装懂”，克服了法官在对医疗事故鉴定结论这种科学证据审查中的缺陷。

　　第二，真正赋予当事人鉴定委托权。如上所述，在长期的职权主义下，需要鉴定的通常还是由法官指定鉴定机构，《医疗事故处理条例》中虽然规定了可以由双方共同委托却又不具有实际操作意义。在专家制度下，当事人有权自己聘请专家进行鉴定，不仅有效保护了当事人的合法权益，突出了民事法律关系中当事人自治精神，也解决了医疗事故鉴定结论的证据力问题。

　　第三，真正赋予当事人充分的质证权。事实上，对于科技证据的法庭质证，除了审查鉴定结论的合法性、鉴定资料来源的真实性外，还要重点审查鉴定结论的有效性、先进性，鉴定原理的科学性，鉴定标准的规范性，鉴定依据的充分性，符合这“四性”标准才能构成鉴定结论的客观性，即真实、可靠性。专家证人制度充分发挥其职责，在法庭重点审查医疗事故鉴定的“四性”时，弥补了当事人无力质证的缺陷。

　　第四，程序中蕴含着鉴定结论的公开性。专家证人通过行使鉴定监督权、鉴定结论审查权及法庭辩论权，使鉴定过程及鉴定相关证据得以公开，使鉴定结论所依据的事实和依据更加公开、透明，防止暗箱操作，同时也使专家证人自己的意见所依据的事实和依据公开。

　　第五，有利于实现从职权主义向当事人主义的转化。我国的庭审方式改革正向当事人主义模式转化，关键就在于调动当事人的能动性，而现有职权主义模式下的鉴定制度体现不了对抗的性质，难于达到均衡与公正。相反，专家证人制度的重要特点就在于其对抗性。

　　由此可见，专家证人制度不仅可以在医疗赔偿诉讼的证据处理方面发挥重大作用，而且可以弥补现行医疗事故鉴定的缺陷，更为重要的是有利于我国庭审方式实现从职权主义向当事人主义的转换。事实上，我国的立法中已在一定程度上认可了专家证人制度。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第62条第1款规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专业知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。”该条款已初具专家制度的雏形，但是，此条文的内容过于简略，还应对其专家证人的地位、适用范围、资格审查、质证程序、意见证据的采纳等具体操作模式进行细化，落到实处，并在以后的立法中固定和完善，让专家证人制度在医疗事故赔偿诉讼中真正发挥作用。